El requisito de la habitualidad.
Una de las cuestiones más consultadas por los Colegiados es sobre si se tiene la obligatoriedad de darse de alta en el régimen especial de los trabajadores autónomos, si la actividad que se realiza conlleva pocas horas al día o al mes.
La respuesta a esta cuestión no es única ni sencilla y para clarificar las posibles respuestas nos dedicaremos en este artículo.

Planteamiento del usuario o autónomo:

El planteamiento del usuario que considera que no debería ser obligado a estar dado de alta, normalmente nos da tres situaciones distintas:

1. El que considera que no se dedica a la actividad a tiempo completo y por lo tanto que debería cotizar solo una parte de la cotización mínima, o sea cotizar a tiempo parcial en el régimen de autónomos. (Ver artículo: 2013 y trabajadores autónomos a tiempo parcial).

2. El que considera que ya está dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social y que por lo tanto no debe pagar dos veces a la Seguridad Social. Solo existe la posibilidad de no estar en el régimen de autónomo, si por la misma actividad, se esta obligatoriamente en otro régimen de la seguridad social. (Ver artículo: Posibilidad de devolución parcial de cuotas de trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad).

3. El que se dedica a la venta ambulante en mercadillos en los cuales trabaja menos de 8 horas al día, y considera que debería pagar solo la parte proporcional trabajada. (Ver artículo: Trabajadores autónomos: Bases de cotización, reducciones o bonificaciones de la cuota ).

4. El que considera que la actividad que realiza le reporta muy escasos ingresos, y que por lo tanto no debería pagar "un autónomo," ya que entonces la situación se le haría ruinosa.

Comentar con respecto a este supuesto, que el bajo o escaso nivel de ingresos no es causa para eliminar directamente la obligación de estar de alta en el régimen especial de autónomo.

Si podría ser, como veremos más adelante, un elemento de indicios para determinar si existe o no el elemento de  habitualidad en la realización de la actividad.

Y precisamente la habitualidad es uno de los elementos que determinaría la obligatoriedad o no de estar dado de alta en el régimen especial de autónomos.

Normativa aplicable muy ambigua.

Debido a que la normativa aplicable es ambigua a la hora de determinar los requisitos, fuera de los casos mencionados en los artículos mencionados más arriba, la contestación no es fácil ni absoluta, siendo necesario para poder contestar acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Decreto preconstitucional Decreto 2530/1970, de 20 de agosto

La normativa que lo regula y los requisitos que impone es el decreto preconstitucional Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que en su artículo 2 regula el concepto de trabajador autónomo y en el 3, los trabajadores autónomos que se han de dar de alta en el régimen especial de los trabajadores autónomos.

• Decreto 2530/1970: Artículo 2 => Define que es un trabajador autónomo a los efectos del régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.

• Decreto 2530/1970: Artículo 3 => Indica quienes se han de dar de alta de forma obligatoria en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social.

Entre otros todos los trabajadores autónomos, por lo cual la primera clave es ver si entramos dentro de la definición de trabajador autónomo a los efectos del artículo 2,

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2530/1970 en su artículo segundo, el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo es el siguiente:

Uno. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Dos. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta.

Tres. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2530/1970 en su  artículo tercero, son sujetos incluidos:

Españoles mayores de 18 años .....

Estarán obligatoriamente incluidos en este Régimen Especial de la Seguridad Social los españoles mayores de dieciocho años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residen y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes:

a) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares.

b) El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos.

c) Los socios de las Compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las Compañías comanditarias que trabajan en el negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa.

No obstante
 lo dispuesto en números anteriores, la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional se llevará a cabo a solicitud de los Órganos superiores de representación de dichas Entidades y mediante Orden ministerial.

Requisitos o condiciones para que nos puedan obligar a incluirnos en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social.

Con lo cual para que tengamos que estar incluidos obligatoriamente en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, se han de cumplir una serie de requisitos (todos y cada uno de ellos), a saber que son:

1. Español residente en España, o extranjero residente legal en España.

2. Ejercer una actividad económica en territorio Español. Que esa actividad económica sea lucrativa.

3. Que esa actividad económica lucrativa, la realicemos de 
forma personal y directa.

4. Que esa actividad económica lucrativa, la realicemos de forma habitual.

Solo si cumplimos todos estos requisitos estamos obligados a estar dados de alta en el régimen de autónomos y realizar las cotizaciones correspondientes, pero si no se cumple uno solo de ellos, entonces no estaremos obligados a estar dados de alta en ese régimen y por lo tanto no estaremos obligados a cotizar por el.

Confusión de la relación entre darse de alta en hacienda y obligación de darse de alta en el régimen de autónomos.

Existe la confusión de muchos trabajadores que piensan que por el hecho de darnos de alta en Hacienda por realizar una actividad económica, ya estamos obligados a darnos de alta en el régimen de autónomos de la seguridad social.

Sin embargo esa alta en Hacienda, en principio solo sirve para demostrar que cumplimos el requisito 2, pero no el resto, con lo cual si a pesar de darnos de alta en Hacienda, y realizar la actividad económica lucrativa de forma personal y directa, demostramos que no lo hacemos de forma habitual, entonces no estaremos obligados a estar incluidos de forma obligatoria en el régimen especial de trabajadores autónomos.

El requisito de la habitualidad y la ambigüedad que rodea a su definición que no está especificada en la normativa nos obliga a acudir a las interpretaciones que del mismo hace el Tribunal Supremo.

Precisamente ese requisito de habitualidad, es el que más juego y litigiosidad ha generado entre la Seguridad Social y los trabajadores autónomos.

En ese requisito nos centraremos a partir de ahora.

El problema es que la normativa no ha especificado cuando se reúne ese requisito de habitualidad, y para ello nos tenemos que remitir a la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo.

 ¿Que es lo que ocurre en la práctica?

Pues que un español o extranjero, realiza una actividad económica, y entienda que no tiene que estar dado de alta en el régimen de autónomos, por que dice que no realiza la actividad económica de forma habitual, pero la Seguridad Social piensa lo contrario, y procede a darlo de alta de oficio en el régimen especial de autónomo, con las consecuencias de cotizar, pago de cuotas atrasadas y posibles sanciones, y el trabajador que no suele estar de acuerdo, ha de realizar una reclamación que normalmente es desestimada, y por lo tanto posteriormente ha de acudir a poner una demanda en los juzgados de lo social, con la intención de convencer al juez de la licitud de sus pretensiones y planteamientos.

En el Juzgado se presentarán dos partes, por un lado la Seguridad Social, representada por el abogado del estado, y por otra el trabajador autónomo, representado normalmente por un abogado laboralista o por un graduado social, ambas partes con planteamientos y estrategias parecidas pero buscando resultados opuestos.

• La Seguridad Social afirmando que se reúne el requisito de habitualidad.

• El trabajador afirmando que no se reúne el requisito de habitualidad.

La habitualidad se puede demostrar de forma directa, o en caso contrario mediante indicios.

Se puede demostrar la habitualidad o no habitualidad, de forma directa cuando en casos concretos una norma, dice que se cumple de forma directa o tajante, a no ser que se demuestre lo contrario, como es el caso de los Agente de Seguros y de titulares de establecimiento abiertos al público.

Si no tenemos elementos que de forma directa, demuestren la habitualidad o no habitualidad de la realización de la actividad económica, se puede demostrar entonces por medio de indicios.

De ellos el más usado a falta de otros indicios es el de los ingresos económicos:

Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 17-06-2002, sostiene que el indicador de ingresos económicos, es adecuado, pero si se dispone de otros datos indicativos o indiciarios de la habitualidad debe atenderse a ellos.

La superación del salario mínimo interprofesional (SMI) "puede ser un indicador adecuado de habitualidad", en cuanto que revela "una cierta permanencia y continuidad" en el desempeño de la actividad, debiendo atenderse "si se dispone de ellos" a otros datos acreditativos o indiciarios de la prestación habitual de trabajo.

Así la sentencia de 29 de octubre de 1997 del Tribunal Supremo nos indica que:

"La superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad.

Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades.

La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable".

Criterio económico del SMI, un medio de prueba por indicios, aplicable solo cuando no hay otros medios de prueba directos

Ahora bien, el uso del criterio de que los ingresos superan en un año la cifra del SMI, no es un requisito para estar o no estar incluido en el régimen de autónomos, si no que es una forma más de demostrar que existen indicios de que realizamos la actividad de forma habitual, pero solo cuando por la dificultad de obtenerlos no disponemos de otros medios para probar la habitualidad o no habitualidad de la realización de la actividad económica.

Criterios de otros tribunales. Casuística muy variada en función de la actividad o profesión.

Los criterios directos y por indicios mencionados antes, utilizados por el Tribunal Supremo, estaban enmarcados en sentencias que casi siempre se referían a la actividad concreta de agentes y subagentes de seguros, pero que se pueden extrapolar a otras profesiones o actividades.

Así tenemos por ejemplo:

• Si como autónomos realizamos una actividad cuya normativa nos obliga a estar dados de alta en otro régimen de la Seguridad Social, entonces a pesar de reunir todos los requisitos de los artículos 2,3 y 4 (entre ellos el de habitualidad) para estar incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social no estaremos obligados a darnos de alta en el mismo por imposición del artículo 5.

• Titular de engorde de explotación de engorde y cría de ganado vacuno. Sentencia del TSJ de CYL sede de Burgos de 11-11-2003.

• Psicóloga que además trabaja para la administración estando dada de alta por ello en el régimen general de la seguridad social. Sentencia del TSJ de CYL sede de Burgos de 11-09-2002.

• Vendedor ambulante y al por menor de menaje de cocina, sin establecimiento propio. Sentencia en Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007.

2001. Trabajador solicita su baja en el régimen de seguridad social con efectos de 1997 . Acredita que sus ingresos son inferiores al 75% del SMI.

2002 TGSS deniega la baja por que considera que sigue realizando su actividad económica por cuenta propia de modo habitual personal y directo ya título lucrativo.

2003. Juicio en el Juzgado Social 3 de Albacete. Le da la razón a la Seguridad Social.

Alegaciones del trabajador que no había realizado la actividad económica de 1997 a 2002, y en todo caso que sus ingresos habían sido inferiores al 75% del SMI 2005. Sentencia del TSJ de CLM de 25 de septiembre de 2005, le da la razón al "trabajador" y declara procedente la baja en el régimen de autónomos con efectos de 31 de diciembre de 1997.

" ...en razón a que desde el 1 de enero de 1998 el actor obtuvo unos ingresos anuales inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, basándose en la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997".

A pesar de recibir los ingresos ininterrumpidamente año a año.

2007. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2007. Da la razón al trabajador ..

.... en los últimos años computados los ingresos de ese vendedor no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, como se ha dicho, lo lógico es concluir que dicho individuo no debe entenderse comprendido en los preceptos citados al inicio de este fundamento de derecho, al no poderse apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada.

El hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, no desvirtúa el indicio de habitualidad conseguido mediante el criterio económico de no superar el SMI, pues esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio.

....., y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.

En conclusión, las dudas provienen de varias sentencias que han conformado jurisprudencia sobre la definición de habitualidad en el caso del sector de los subagentes de seguros y el de los vendedores ambulantes en mercadillos. En ambas sentencias se considera, que a falta de otros indicios, si la facturación no supera la cuantía del salario mínimo interprofesional no se percibe habitualidad en el desarrollo de la actividad económica, con lo que no existe la obligación de darse de alta en autónomos.

 Pero no nos olvidemos de que no superar el SMI en la facturación es un indicio de no habitualidad, pero sólo un indicio.

El problema surge porque la Seguridad Social considera obligatorio darse de alta en autónomos independientemente del nivel de ingresos y del tiempo dedicado a esa actividad. Considera habitual tanto al que dedica 50 horas a la semana a su negocio, como al que da unas clases en una academia dos tardes a la semana.

Por lo tanto, aunque no superes el SMI en tu facturación mensual, tienes que valorar también si tu actividad es habitual -la desarrollas diariamente o con cierta asiduidad, no nos importa cuantas horas- para tomar la decisión de DARTE DE ALTA EN AUTONOMOS.

La Jurisprudencia mencionada no ha logrado cambiar la definición de autónomo, que sigue siendo la misma desde 1970.

Si la Seguridad Social considerase determinante y único el requisito del nivel de ingresos para establecer la obligación o no de darse de alta en autónomos, hubiera sido tan sencillo como crear una exención, sin embargo lo que han hecho es crear figuras como la tarifa plana o las cuotas reducidas en situaciones de pluriactividad que en ningún caso están vinculadas a niveles de ingresos.

Caso distinto es el de los freelance o personas que realizan una actividad económica de forma puntual y aislada en el tiempo.

Ponemos el ejemplo de un informático que recibe el encargo de crear una página web en febrero -tiempo de ejecución del trabajo 21 días-, otra en abril -tiempo de ejecución 33 días, otra en noviembre -tiempo de ejecución 18 días- y que la suma de su facturación por las tres acciones asciende a 5.000 €.

En dicho caso nos encontraríamos con una facturación inferior en cómputo anual al SMI, que es 9.034,20 € y junto a ello, tendríamos también  una no habitualidad clara pues los periodos de actividad se rompen en función de los encargos. Por ambos motivos consideramos que el informático no tendría la obligación de darse de alta en el RETA, limitándose a su alta y baja en Hacienda tantas veces como encargos recibidos.

 

En definitiva, el no superar el SMI no determina per se la obligación o no de darse de alta en autónomos. Aunque no factures dicha cuantía, la Seguridad Social podría seguir probando la habitualidad (mediante la periodicidad de la facturación, contratos mercantiles, inmovilizado, contratos de arrendamiento, etc), conduciéndote irremisiblemente al alta en el RETA.


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